Ⅱ

만약 우리가 테러와 전쟁 중이라면 - 그리고 이는 은유 이상인 것처럼 보이는데, 왜냐하면 저들이 우리와 전쟁 중이라는 이유 때문이다 - 그렇다면 추가 질문은 단순히 선약으로부터 예외적으로 이탈하는 것이 선약이라는 바로 그 생각을 파괴하는지 여부가 아니라, 이 상황에서는 어떠한 선약들 - 인권 또는 전쟁법 - 이 적용되어야 하는지이다. 이들 두 개의 윤리적 체계는 밀접히 관련되어 있으나, 또한 모순된다. 테러와의 전쟁에 대한 윤리적 복잡성을 이해하는 하나의 방식은 이들 간의 차이를 이해하는 것이다.

때때로 전쟁법과 인권은 겹친다. 어떠한 윤리적 체계에서도 - 피구금자가 제네바 협약 아래 전쟁포로로 잡혀 있든 아니면 재판을 기다리는 형사 피의자로 잡혀 있든 상관없이 - 고문은 허용되지 않는다. 미국과 같은 국가의 경우 그러한 금지 규칙이 적용되지 않는 다른 관할 지역으로 피구금자를 심문하기 위해 이송했기 때문에, 미국은 주된 정부기관으로서 자신의 위임 행위를 책임져야 할 것이다 For a state party like the United States to hand a detainee over to another jurisdiction for interrogation where such prohibitions do not apply would make the United States responsible, as principal agent, for the conduct of its proxy.

때때로 - 고문의 경우에서처럼 - 인권과 전쟁법은 동일한 윤리적 한계를 대테러 전략에 부과한다. 그러나 다른 지점에서 이들은 갈라진다. 국가의 무력을 사용하는 전투 작전 시에는 총으로 쏴서 죽일 수 있다; 단지 경찰 작전을 수행하는 중이라면, 그렇게 할 수 없고 최소한 그렇게 해서는 안 된다. 알 카에다의 경우, 넓은 지역의 훈련장과 군수품, 비축품과 보급품으로 전체적인 군사 대형을 갖추었기 때문에, 이 위협에 대한 군사적 대응은 피할 수 없었다. 다른 형태의 테러리즘이라면 경찰 작전으로 충분할 수 있으며, 치명적 무기에 대해서는 윤리적인 그리고 작전상의 적절한 제한이 따라야 했겠지만.

여기서 더욱 중요한 점은 테러리스트가 국가를 상대로 전쟁을 수행할 때 인권은 완벽한 행동 지침 역할을 할 수 없다는 것이다. 인권은 기본적으로 생명권에 대한 약속이기 때문에, 본질적으로 평화주의 독트린이다. 그리고 평화주의적 한계를 미리 약속하는 사회라면, 그 사회는 치명적 위협에 반대하여 스스로 무장을 해제할 것이다.

인권이 부과하는 한계를 초월한다는 것은 윤리적 한계를 넘어 야만으로 간다는 의미가 아니다. 그것은 단지 미리 약속한 - 인권 - 하나의 전략에서 전쟁법이라는 다른 전략으로 넘어간다는 의미이다. 전쟁법은 인권을 구성하는 윤리적 제약들을 전투가 필요한 조건에서 지키려 노력한다.

전쟁법과 표준형법 standard criminal law의 관계는 좀더 복잡하다. 전쟁법에 따르면, 포로로 잡혀 무장 해제된 전투원을 죽이는 것은 불법이다. 게다가 교전이 종결되면 포로를 석방해야 한다. 미국형법은 동일한 상황을 매우 다르게 이해한다. 미국 형사법원에 이송되어 민간인 피고로 재판받는 테러리스트는 사형이나 상당한 기간의 징역을 받을 수 있다. 테러리스트 포로에 대해 부시 행정부가 다루는 방법은 부시 행정부가 편리에 따라 윤리적 제약을 취사선택하고 있음을 암시한다. 부시 행정부는 종교의 권리를 존중하는 등 관타나모의 피구금자에 대한 전쟁법의 일부 조항을 지킨다. 그러나 그들에게 공식적인 전쟁포로 지위를 허용하지 않는다. 왜냐하면 전쟁포로는 교전 후 석방을 요청할 것이기 때문이다. 그래서 관타나모 피구금자는 법적 지위가 불분명한 상태에서 구금 권력의 통치 아래 있는데, 이 권력은 적십자의 방문과 다른 식으로 제네바 협약상 보호를 허용하는 반면, 법원의 지위 결정과 같은 것들은 거부하고 있다. 미국은 기소하고 처벌하려는 다른 테러리스트 피구금자를 연방법원에 재판을 걸었고, 연방법원에서 검찰은 사형을 구형할 수 있다. 제3의 범주로 미국 시민이 아닌 피구금자는 대통령의 행정 명령으로 만들어진 군사법정의 결정을 받아야 할 것이다. 테러리스트 자신들이 수사를 피하기 위해 민간인 모습으로 위장한 다음 군사 훈련과 전술을 사용하여 공격을 단행하면서 구분을 어렵게 할 때, 이러한 민족적 불일치로 고통받는 사람들은 테러리즘의 취급 방식이 항상 일관될 수 있는지를 묻게 된다. 게다가, 전쟁법 독트린을 일관되게 적용하려면, 위협을 가하는 개인을 석방해야 한다. 엄격한 일관성보다 더 중요한 혹은 최소한 좀더 도달 가능한 것은 공적 책임성이다.

그러나 그렇다면 다음의 현안이 제기된다: 누구에 대해 책임지는가? 미국의 입장은 행정부가 미국의 법원과 의회에 대해서만 책임져야 한다는 것이다. 그러나 행정부는 제네바 협약상 국제적 의무 중 어떤 것을 적용하고 적용하지 말지에 대해 결정할 권리를 보유하면서 포로들을 붙잡아 두고 있다. 이로 인해 미국은 사실상 피구금자의 인권에 영향을 미치는 판결을 내릴 수 있고, 이는 엄밀하게 제네바 협약 체제가 예방하려는 것이다. 이러한 입장은 미국인이 포로가 되었을 때 이 체제가 기반하고 있는 호혜주의가 붕괴될 것이라는 점을 어느 정도 확언한다.

알 카에다가 범죄 세포의 특징을 띠고 군사 대형을 갖추고 있기 때문에, 알 카에다와의 전투를 규율하는 도덕적 원칙들이 충돌하는 것은 불가피하다. 알 카에다에 대한 행동이 주로 민간 경찰 작전인 곳에서는, 수색과 체포, 검거, 치명적 무기의 사용 및 구금과 재판 등 시민적 자유의 보호와 관련되는 규칙들이 가능한 많이 강제되어야 한다. 훼손이나 예외 조치가 요청되는 곳에서는, 공개적으로 정당화되고 법원의 명령에 의해 승인되어야 한다. 그 행동이 주로 군사적인 곳에서는, 전쟁법이 적용되어야 한다 - 그리고 전쟁법은 국제적 문서이기 때문에, 미국은 자신의 행동에 대한, 특히 비시민 피구금자에 대한 국제적 책임을 받아들여야 한다.
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